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PPP项目中社会资本是否必须具备施工资质?

来自: 林峰 发布于: 2017-09-04 17:48:54
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近日,某公众号推送的文章《PPP案件审判的司法对策(上)》,引起业界强烈反响,该文来自江苏高院民一庭调研报告《政府与社会资本合作(PPP)的法律问题研究报告》,是对于PPP领域司法裁判的一次有力发声,虽没有司法解释的效力,但基于发表平台与撰写主体的特殊性,仍引起广泛关注,关于社会资本方的施工资质问题,该文认为“社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质,对此存在不同观点。一种观点认为,社会资本方必须具备施工资质,否则PPP协议无效。另一种观点认为,社会资本方无需具备施工资质,PPP协议并不因此无效。我们认为,对此需要区分情况,如果PPP协议包含工程建设的内容,社会资本方应具备相应的施工资质,或者通过联合体投标,以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容,则社会资本方无需具备施工资质。”笔者认为,此观点有待商榷,司法裁判观点虽不同于项目实操指南,但基于司法裁判解决争议的终局性(司法裁判将反向强力引导实务操作),故有必要拿来分析探讨。

根据该文观点,PPP协议如果包含工程建设内容,则社会资本方(包括联合体成员,下文中不再区分)必须具备施工姿势,那么,我们可从三个层面去分析PPP协议是否包含工程建设内容,一个是PPP模式的构成,一个是财政部以及发改委的PPP合同示范文本,一个是实务操作中,政府与社会资本方所签署的PPP协议是否包含工程建设内容:

首先,PPP虽然是以提供公共产品与服务为目的,但在我国,PPP模式运用于基础设施与公共服务领域,目前新建或改扩建项目占非常大的比重,PPP项目的实施基本上建立在工程建设的内容之上,因此,工程建设相关内容是PPP模式的重要构成。

其次,财政部PPP示范合同文本第七节“项目的建设”章,包含项目的设计、项目的建设等条款,基于其示范文本的特性,没有明确表述建设的内容是什么,但结合示范文本项目的范围等章节,在实际适用该文本时,工程建设内容部分或全部包含其中属常见;发改委的PPP示范合同文本第六章工程建设,从政府提供的建设条件、进度质量、变更管理等方面去进行约定,未明确约定建设的内容是什么,但有相关表述。

再次,从实务中PPP协议的内容来看,以笔者接触的多个项目合同来看,都会包含工程建设的内容,比如某市政道路基础设施建设PPP项目合同,就包含建设的是哪些道路、设计标准是什么、项目的管理与进度要求、建设质量要求等内容。

综上,“如果PPP项目协议不包含工程建设内容”本身就是一个“不精准的”假设,如果这样的假设由真实的PPP纠纷去检验,可能出现的情形就是“剪不断,理还乱”。


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